Financiële instellingen -en dienstverleners houden op grond van de Wet financieel toezicht en de Wet ter voorkoming vanwitwassen en terrorismefinanciering, de transacties van hun klanten in de gaten. Ongebruikelijke (voorgenomen) transacties die wijzen op witwassen, terrorismefinanciering en/of fraude moeten worden gesignaleerd en gemeld bij de Financial Intelligence Unit.  Niet nakomen van  deze verplichtingen betekent dat de toezichthouder of het openbaar ministerie stevige boetes kan opleggen. Er is echter ook nog een derde partij in het spel die zich kan melden; gedupeerden van fraudeleuze transacties van klanten!  Hun schadeclaim is niet direct gebaseerd op de Wft of Wwft maar op het brede begrip “zorgplicht”. De redenering is dat door het niet tijdig signaleren van ongebruikelijke transacties de zorgplicht is geschonden en dat daarom “de bank” aansprakelijk is voor de geleden schade. In hoeverre klopt deze redenering? Wat kunnen we leren van de meest recent gepubliceerde uitspraken?

 

Laten we eerst stilstaan bij het begrip zorgplicht. Zorgplicht in de financiële dienstverlening is de afgelopen jaren behoorlijk uitgerekt. De basis van de zorgplicht is het uitgangspunt dat een aanbieder en/of adviseur van een financieel product of dienst meer kennis van zaken heeft dan de afnemer ervan. Zorgplicht had in eerste instantie betrekking op particuliere relaties die klant zijn van de  financiële dienstverlener/instelling. Door verschillende uitspraken van de Hoge Raad is het dynamische begrip “bijzondere zorgplicht” ontstaan. Op grond van de verschillende arresten is verder invulling gegeven aan bijzondere zorgplicht. Een belangrijk element van de bijzondere zorgplicht is de verplichting om de klant te waarschuwen voor bijzondere risico’s die verbonden zijn aan de dienstverlening. Vanwege de maatschappelijke functie van een bank meent de Hoge Raad dat de bank ook een bijzondere zorgplicht heeft ten aanzien van derden maar dat afhankelijk van de specifieke situatie en omstandigheden daar op verschillende manieren mee moet worden omgegaan. De bijzondere zorgplicht heeft ook niet alleen betrekking op consumenten maar ook op zakelijke relaties.

In de laatste maanden van 2022 zijn een aantal vonnissen gepubliceerd met betrekking tot eventuele aansprakelijkheid als gevolg van een “lakse fraudeaanpak” door banken. Uit de verschillende vonnissen komt naar voren dat de bank alleen aansprakelijk is wanneer zij wetenschap heeft van de ongebruikelijke activiteiten en het daaraan verbonden gevaar voor derden (Yilmaz, 2022). Het niet opmerken van een ongebruikelijke transactie is niet per definitie een schending van de zorgplicht. Dat is natuurlijk geen vrijbrief om de transactiemonitoring maar achterwege te laten “in het kader van weet niet wat , wat niet deert”.

Ongebruikelijke transacties worden bepaald aan de hand van een opgesteld transactieprofiel waarin verwachte transactiepatronen op basis van een risicoanalyse zijn meegenomen. Als er geen aanwijzingen zijn voor eventuele onrechtmatige handelingen van klanten dan kan volgens de rechter niet verwacht worden dat een bank iedere transactie onderzoekt (ECLI:NLRBAMS:2022:5397). Ondernemingen zijn in eerste instantie zelf verantwoordelijk voor adequaat risicomanagement.

Ook blijkt uit de verschillende uitspraken dat wanneer er sprake is van een “alert”, er aantoonbaar voortvarend door de instelling  moet worden gehandeld om (verdere) schade te voorkomen. Het systematisch en navolgbaar vastleggen en opvolgen van het alert- afhandelings-en meldproces en de controle daarop is dus cruciaal om aan te tonen dat voldaan aan is aan een eventuele onderzoeksplicht uit hoofde van de bijzondere zorgplicht.